[時事][やるべきこと]特許明細書の訂正に関する重要な判決

新聞記事にもなっていたが、知財高裁が、先願発明に係る事項で明細書に具体的に記載されてない事項を訂正することの可否について、大法廷で判断を下している。〔感光性熱硬化性樹脂組成物事件〕知財高判平成20年5月30日（判例集未搭載）平成18(行ケ)10563。

まったく分析できていないが、今後やらなくてはいけないことの覚え書きとして残しておく。

判断の主要部分は次の部分だろうか。

特許権者は,特許出願時において先願発明の存在を認識していないから,当該特許出願に係る明細書又は図面には先願発明についての具体的な記載が存在しないのが通常であるが,明細書又は図面に具体的に記載されていない事項を訂正事項とする訂正についても,平成6年改正前の特許法134条2項ただし書が適用されることに変わりはなく,このような訂正も,明細書又は図面の記載によって開示された技術的事項に対し,新たな技術的事項を導入しないものてであると認められる限り「明細書又は図面に記載した事項の範囲内において」する訂正であるというべきである。

[やるべきこと]著作権と憲法に関する論稿

奥村弁護士のブログ「奥村徹弁護士の見解」（2007年3月9日記事）で紹介されていた、

大林啓吾「表現の自由と著作権に関する憲法的考察――判例法理の批判から新たな議論の展開へ」大沢秀介『東アジアにおけるアメリカ憲法 憲法裁判の影響を中心に』（慶應義塾大学出版会、2006年）

は面白そう。

奥村先生がまとめるところによると、日本の判例が著作権と表現の自由の関係について触れるところがないことを問題視されているようだ。

この指摘に対しては、
・日本の裁判例において、原告が著作権法上の規定に対し違憲の可能性を述べていたにもかかわらず黙殺された例が多いのか（逆に言うと、著者の主張に対しては「単に原告側から憲法上の問題が持ち出されなかっただけでは？」とも思う。）
という点が特に知りたい。

[やるべきこと][特許法]馴れ合いによる審判という再審事由がよくわからない

大学の環境から離れてしまうと、途端に当たり前の情報から遠ざかってしまう。つくづく、大学の情報（ITの意味に限らず）環境の豊富さを痛感する次第である。

さて、今回疑問に思ったのは特許法172条の規定。

第百七十二条 　審判の請求人及び被請求人が共謀して第三者の権利又は利益を害する目的をもつて審決をさせたときは、その第三者は、その確定審決に対し再審を請求することができる。

同条は特許法に定める唯一の独自の再審事由である。わからないのは、この場合にいう「第三者」の具体的な例だ。

そこで審判ごとに分けて考えてみた。

（１）馴れ合いで行われたのが拒絶査定不服審判に対する審決である場合
これは審判官との馴れ合いと言うことになり、まず想像できない事態だが、仮にあったとしよう。
ここで言う第三者とは誰か？おそらく、当該技術を利用し、また、利用しようとしている者となる。無効審判請求人適格をめぐって議論される「利害を有する者」と同義になろう。かなりの程度ぼやけて実はほぼ誰でも、といえるかもしれない。

（２）馴れ合いで行われたのが特許無効審判に対する審決である場合
馴れ合い自体が想像しにくい。一事不再理効を利用して、特定の請求理由を証明する証拠での審理を塞ぐために敢えて馴合って負けた場合ぐらいだろうか？
この場合、ここで言う第三者も、（１）と同じく、当該技術を利用し、また、利用しようとしている者となろう。第三者という言葉で絞りきれていない感じを受ける。

（３）馴れ合いで行われたのが訂正審判に対する審決である場合
これは拒絶査定不服審判と同じになろう。よって割愛。

（４）馴れ合いで行われたのが延長登録無効審判に対する審決である場合
これは（２）と同じタイプとなろう。よって割愛。

（５）馴れ合いで行われたのが訂正無効審判に対する審決である場合
これも（２）と同じタイプではないかと思われる。

すると管見では第三者と敢えて書く意味が分からない。読者の方でご存知であれば教えて欲しい…。

もっとも、このようなことは逐条解説や、『詳解 特許法』を読めば載っているのかもしれない。不勉強がそもそもの要因であるし、冒頭に書いた情報の無さに転嫁するのは恥ずかしいことであるが、まあ、恥を敢えてさらして、勉強意欲につなげてみた。

[やるべきこと(勉強課題)][著作権]プログラムの複製物の公衆への提示？

著作権法って、細かいところまで見ていくと、意外な規定があったりする。なぜ、こんな規定が？という例の一つが49条1項3号。

第49条 　次に掲げる者は、第21条の複製を行つたものとみなす。
（略）
三 　第47条の2第1項の規定の適用を受けて作成された著作物の複製物（次項第2号の複製物に該当するもの〔引用者注：翻案される等して生成された二次的著作物〕を除く。）を頒布し、又は当該複製物によつて当該著作物を公衆に提示した者

47条の2とは、いわずと知れた、プログラムの著作物の所有者による複製許容規定。要はバックアップ用にプログラムをコピーして良いよ、というものだ。

49条1項3号を読むと、写真・美術の著作物で無い限り、公衆への提示は権利が及ばない。しかし、バックアップ用プログラムについては公衆への提示へ権利が及んでしまうようだ。

なぜそんな必要があるのだろう？？全くもって不思議。制定の経緯や意味を知りたい。

［サイバー法］［やるべきこと］プロバイダ責任

プロバイダの責任を制限・明確化する立法が平成１３年に行われている。
要点は、
(1)いかなる場合にプロバイダは責任を負うか。
　→(a)名誉毀損の場合
　　(b)著作権侵害の場合
　　(c)商標権侵害の場合
　　(d)営業秘密の不正な開示の場合
(2)いかなる場合に、プロバイダは発信者情報の開示をしなければならないか。
の大きく２点にある。
総務省がまとめたものが以下のサイトにあるので参照。
http://www.isplaw.jp/

［不正競争］商品形態のデッドコピー（調べるべし！考えるべし！）

不正競争防止法2条3項で商品形態のデッドコピーが一定期間（条文は3年としている）規制されている。
商品形態は意匠法や商標法で保護されうるが、出願−登録という一連の手続きを経ないと保護されない。登録を基に発生する排他的独占権による保護では、商品形態としてもつ顧客吸引力の寿命が短いものに対する投資を保護されない。
そこで、EUがデザイン法11条で3年間非登録のデザイン保護を定めたのを受けて、日本でも平成5年に不正競争行為として明示されるにいたった。

ではなぜ、商品「形態」に限られたのだろうか？
顧客吸引力を持ち、かつ、他の知的財産法では保護されないものもあるのではないか？商品でない物の名前や新聞の見出しなどがあるだろうし、あるいは特定の商品をあらわす色というのも形態のように顧客を吸引していないだろうか？
これを競争関係にある者がそのままフリーライドすることは規制できそうにも思える。

まずは2条3項の法制定過程に注目する必要がありそうだ。

［民事訴訟法］［特許］キルビー特許事件における権利濫用認定と弁論主義（未完）

�T 問題
キルビー特許事件第２審において原告は、被告特許がその元となった分割出願と同一であり、しかもその分割出願元は拒絶されたのだから、被告特許は向こうである旨は述べている。しかし、その特許権行使が権利濫用である旨主張したかは定かではない。
これに対し裁判所は権利濫用として被告の特許権行使を排除したのであるが、これが弁論主義に反していないかが問題となる。

�U 弁論主義とは
（民事訴訟法をろくすっぽ勉強してないのでまずここから…(^_^;)）
１．意味
弁論主義は法定のものではなく自明のものとされている。弁論主義との言葉で意味されるのは、次のとおり。

�@法律効果の発生消滅に必要な事実（これを主要事実と呼ぶ）は、当事者の弁論に現れない限り、判決の基礎とすることができない。
�A「自白」に裁判所は拘束される。
�B職権証拠調べの禁止
（高橋宏志「重点講義 民事訴訟法 上」(有斐閣、2005年)363頁より）

今回は�@が問題となる。

２．根拠
次に、弁論主義の根拠であるが、諸説あるようだ。
�@私益に関する事項は当事者の自由な処理に任せるべきという思考を根拠とする考え（私的自治を根拠とする説）
�A事実発見の効率がいいからという考え（手段説。このあいだ文化功労者となった三日月先生の説らしい。）
�B私的自治とか効率とか不意打ち防止とかいろいろあるよとする考え（多元説）
といったあたりだろうか。

�V 権利濫用と弁論主義
１．従来の議論
判例（最判S36.4.27.）や多数説といわれるものは、権利濫用をはじめ信義則違反、公序良俗違反は公益的性格が強いから弁論主義が後退するとしている。根拠を先に掲げた�@に求める考え方ならば、私的自治を破る公共の利益があるから、という説明がつく。
これに対し、当事者の不意打ち防止や、手続的保証の観点から反対する学説もある。その中には、このような場合に法律問題視的義務が裁判所に課されるとして解決を図るものもある（高橋宏志・前掲、404頁）。

２．疑問
なぜ民法§1�Vや、§94が「公益的性格」が強いのか、という点には疑問がわく。そして、不意打ちも引き換えにして良いのかは疑問である。

３．特許の有効性固有の場合には
しかし、特許侵害訴訟の場合に請求原因となった特許の無効自由を指摘することは、権利濫用など何らかの法的主張をしているも同様であり、問題は起こらないのだろう。


論文っぽい見た目けど単なるメモだよ。内容しょぼいよ。

［営業秘密保持と瑕疵担保］ソフトウエアの品質保証

ファームウエアや品質保証プログラムの開発側と利用側が他社である場合、不具合のレポートが完全になされない場合がある。どのようなソフトウエア開発をしているか秘密にしている場合それがもれることを危惧していることも要因であるが、危惧しすぎるゆえに開示に厳密な手続きを置いたことで現場が開示を敬遠しているためでもあるようだ。
契約条項によっては瑕疵の修補が求められるが、不具合が発生した原因に関するレポートが無いのに修補を求めるのは信義則に反する、と考えなければいけないのかもしれない。

［不正競争］［課題］相互不正目的

双方不正競争の場合ってどうなるだろう？
参考→〔平尾・349頁〕

読むべき

野中郁次郎＆竹内弘高「ナレッジ・マネジメント」

これから読もう

田村善之『並行輸入と知的財産権』（ジュリスト 1064 P64）