2012年05月17日

[著作権]出版社への著作隣接権の創設は、実体上は出版社への権利制限として働く可能性があるのではないかという暴論を言ってみる

出版社への著作隣接権付与が政府で議論されている。

出版社への著作隣接権の付与に対しては、新たな権利を創設することで、爾後、当該出版物を利用したい場合に権利処理の負担が増し、著作物の利用を阻害するのではないか、と懸念する声がある。

また、報道によると、当該著作隣接権は電子的な複製を行う権利を含める予定とある。そのため、当該検討案が仮に立法されると、著作者が紙媒体で出版後、他の出版社から電子出版を行おうとすると、特別の契約がない限りは当該電子出版が止められうることとなる。

ただ、結局のところデフォルト・ルールの変更に留まると思われる。力のある作家は特約で著作隣接権のうち電子出版に係る権利は留保させることができるだろう(逆に力のない作家に対してはそのような留保は認めないという運用が採られる可能性がある)。契約次第でなんとでもなる[注1]。

むしろ、次のように場合分けして考えると、実体上は出版社への権利制限として働く可能性が考えられてしまう。

1)出版社として、出版物に対する寄与・貢献が大きい場合
出版物の企画や編集、装丁のいずれかを行っている場合が想定される。このとき、完成された出版物について、本当に作家だけが著作者なのだろうか?ケースバイケースの判断にはなるが、出版社(厳密には編集者の機能をもつもの)も共同著作者と評価できる余地があるのではないだろうか[注2]
もしそうだとすると、出版社側は本来はフルセットの権利を持つ著作権者になることができるにも関わらず、事実上敢えてその地位を放棄して、権利の内容に限りがある著作隣接権者の地位に留まることにならないだろうか(もちろん、著作隣接権に加えて、著作権者としての地位を求めることもできるだろうが、社会通念上は難度が上がるだろう)。

2)出版社として、出版物に対する寄与・貢献が小さい場合
出版社として出版物に対する寄与・貢献が小さい場合に、著作隣接権を付与することにおそらく一般的な違和感があると思うのだが、そもそもの話としてこのような出版社は作家側に選ばれ続けるのだろうか?

出版社の機能を非常に荒く分解すると、
 企画→資金調達→創作支援→編集→校正→製本→広告→配本
という流れに整理できると思われる。

このうち、企画、編集→校正については、創作的な行為であると私は考えており、関与する出版社は著作権者としての地位を持ってもよい場合があると考えている。仮にこの箇所に出版社が創作的に関与していない場合については、実は中抜きをしてもよかった場合のように思われる。
資金調達や創作支援については、典型的な書籍の出版においては執筆それ自体に多額の費用が必要になることは現代においては考えにくいので、クリティカルな要素ではない。
次に製本、広告、配本機能が問題になるが、製本については印刷事業者に独自に発注できるし、広告も代理店に頼むことができる。残るは配本だけである。ここは議論があるところではあろうが、電子書籍を第一に考えるような時代になれば、配本に作家が頭を悩ますことは減る。

…と考えると、出版物に対する寄与・貢献が小さい出版社は中抜きをされてしまうだけではないか、という思いに至る。だとすると著作隣接権を付与しても、作家が合理的な判断をする限り問題がない。

というわけで、少なくとも現在および将来の出版業界事業を考えると、出版業界は実体上は自ら権利を制限することを申し出ているのではないか(あるいは著作権が出版社にとっては使いにくい権利であるので、権利をスリム化した独自の権利者の地位に立ちたいと言っているのではないか)と思える。

[注1]アンチ・コモンズの悲劇を避けるために、おそらく著作隣接権は作家の著作権に劣後する権利として定められるはずである(なお、アンチコモンズの原論文にあたると、「同じ対象に対して同一もしくは別個の核となる権利を有する、という状況が連続し、これらの権利の間に階層付けがなされておらず、権利衝突を解消するための明確なルールもないとすると」アンチコモンズの悲劇が生じる、としているMichael A. Heller, "The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets", Harvard Law Review 111 (1998): 621、訳は田村善之・立花市子に拠った(Nari Lee(著)・田村善之=立花市子(訳)「標準化技術に関する特許とアンチ・コモンズの悲劇」)。
[注2]この点は争ってはいけないパンドラの箱なのかもしれないが…。
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2012年05月05日

[特許]1980年〜90年の日米貿易摩擦時の知的財産制度問題からの示唆

■TPPの狙い=模倣対策とそのための知的財産権制度のハーモナイゼーション?
渡辺惣樹『TPP 知財戦争の始まり』(草思社、2012年)は、TPP(環太平洋戦略的経済連携協定)と知的財産制度の結びつきの可能性を推論したもので面白かった。
渡辺さんが米国政府発表等を広く分析したところ、TPP(環太平洋戦略的経済連携協定)を推進する背景として、莫大な海賊版被害を抑え、農作物の輸出とは比べ物にならないほどの利益を既存の輸出品によってもたらすことが狙いとなっていると推論できるという。そのための手段として、TPPを使って、中国を抑え込み、知的財産権制度のハーモナイゼーションを進めることが意図されている、と渡辺さんは説明されている。

仮にこの推論が正しいとして、米国が求めたい知的財産権制度のハーモナイゼーションとは何なのだろうか。例えば特許法でようやく先願主義(ただし、先発明先願主義)を採用した米国は、日本や欧州から見ると、ハーモナイズすべきはまず米国の制度であるようにも見える。

ここでは、米国政府が求めている可能性がある点を、過去の日米の特許制度問題をアナロジーとして考えてみたい(なお、商標制度、著作権制度も同様に問題になっているかもしれないが、割愛)。

■日米貿易摩擦下の特許制度問題
□米国政府が指摘する日本の特許制度(1990年当時)の問題点

1993年に公表された米国会計検査院のレポート[注1]によると、以下の点が指摘されている。

・日本において特許に関して問題を抱えている米国企業は、米国または欧州で特許に関して問題を抱えている企業の3倍存在する。
・日本において特許に関する問題点として指摘されているものは
 −特許権設定登録までの期間の長さとコスト
  【要因】
  a)特許付与前異議申立制度の存在
  b)多数の特許出願の存在、特許庁の審査官の少なさ
 −特許権保護期間の相対的な短さ(当時、出願公告から15年、ただし出願から20年を超えないものとされていた)
 −パイオニア発明に対する特許権取得の難しさ(異議申立てが殺到し審査が長引いてしまうため)
である。
・特許権のエンフォースメントに課題があるため、米国企業は日本での特許出願を抑えている(ただし、特許に関する問題で事業が不利になっていると回答した企業は少ない)。具体的な課題は、
 −訴訟手続においてディスカバリーがないこと
 −訴訟審理が長期にわたること
 −裁判所が特許された請求項を狭義に解釈すること
 −仮処分命令を勝ち取ることが難しいこと
 −損害賠償額が適切でないこと(合理的な実施料が損害賠償額として認定されるため、侵害をした方が得になってしまうこと。なお、当時、損害額の算定規定、推定規定は存在せず、1999年改正を待たなければならなかった。また、懲罰的損害賠償がないことも言及されている)
 −文化の違いや距離の遠さだけでなく代理人(弁護士)の絶対数が少なく良い弁護士を探すことが容易でないこと、
である。
・ただし、米国企業の中には日本での特許出願方法に工夫をしているものもある。また、欧州企業も日本で同様の問題を抱えているが、欧州企業は米国・日本・欧州の特許保護に満足している。
・これに加えて、特許の洪水(Patent Flooding)問題が生じている。特許の洪水問題とは、外国企業が日本に出願すると日本企業が当該出願に関連する特許を多数出願し、クロスライセンスを求めるものである(しかも、出願の有効性を争うには10万ドル以上のコストがかかるため米国企業には大きな負担となる)。その発生は8件の出願中1件の割合になっている。

□日本の特許制度の問題点は本当に問題点か?
この違いを、米国の一部のジャーナリストは「日本の特許制度の驚くべき実態」であり、「日本が外国の技術を強奪する手段」とすら捉えていた[注2]。
たしかに、特許権設定登録までの期間の長さとコストや特許権保護期間の短さは、今の日本の制度から見ると課題ではあるが、これは研究開発力を有する日本企業にとっても障害になる。エンフォースメントについては、訴訟審理が長期にわたっていたこと、代理人が少ないこと、侵害し得の損害賠償額算定に(当時は)なっていたことは、同様に課題であるが、エンフォースがしやすければよいというものではない。

米国の特許の審査は緩やかであると評価されるが、このことと相まって、特許権のエンフォースが強力な米国では専ら非実施機関(いわゆるパテントトロール)による訴訟が頻発し、問題となっている。Bessen教授らの試算によると、非実施機関により失われている費用は毎年6兆円を超えているという。

また、ディスカバリー制度や、仮処分が得やすい制度は、欧州や日本から見れば米国固有の制度である。
実際、会計検査院の報告書にあるように、欧州企業の多くは問題を感じていない。自国の司法制度に特化しすぎた一部米国企業の問題が、日本の問題として捉えられてしまった感が否めない。

特許の洪水については、外国企業には異議申立のコストが高くなりがちであること、侵害訴訟で特許無効の抗弁ができないこと(キルビー特許事件最高裁判決が出たのは2000年)を考えると悩ましい問題であったことは理解はできる。だが、これは日本の制度に限った問題ではない。米国の特許代理人によって、同様の事例は米国でも存在することが報告されている[注3]。

□米国政府が要求したハーモナイゼーション
以上の指摘された問題点だけを見ると、妥当でない問題提起も含まれているように見える。しかし、実際に提言されたハーモナイゼーションに関する論点は比較的穏当なものだった。司法手続にはほとんど言及がされていなかった。

米国会計検査院のレポートでは以下の制度変更を日本に働きかけるべきと結論づけている。
(1)特許侵害訴訟に限定したディスカバリーの創設すること(GATT=TRIPsを通じた制度改正を働きかけるべき)
(2)出願から20年間の保護を行うこと(GATT=TRIPsを通じた制度改正を働きかけるべき)
(3)英語での出願を認め誤訳があった場合には英語に準拠すること
(4)特許審査の期間を2年以内とすること
(5)特許付与前異議申立制度を廃止すること
(6)12ヶ月のグレースピリオドを導入すること
(7)侵害訴訟において均等論を採用すること

これらの点に関して、日本は制度改正を行っている。要求が受け入れやすいものであった表れではないだろうか。
(1)に対応して:侵害訴訟における被告の行為の具体的態様の明示義務、書類の提出命令(1999年改正)
(2)に対応して:出願から20年間保護(1994年改正:従来は出願公告から15年、ただし出願から20年を超えないものとされていた)
(3)に対応して:外国語出願制度の創設(1994年改正)
(5)に対応して:特許付与前異議申立て制度は1994年改正で特許付与後異議申立制度に変更された(その後、2003年改正で異議申立制度自体が廃止)
(7)に対応して:均等論の採用(1998年最高裁判例『ボールスプライン軸受事件』最判平成10.2.24民集52巻1号113頁。ただし、下級審では一部で採用されていた。)

□現代へのアナロジー
現在、同様の問題は日本企業の中国における知的財産権行使を巡っても生じているように思う。おそらく米国企業も同様の悩みを中国に対して抱えているだろう。米国政府が狙うとすれば、1993年に要求したことと同じようなハーモナイゼーションなのかもしれない。

[注1]U.S. Government Accountability Office, U.S. Companies' Patent Experiences in Japan, GGD-93-126 (1993).
[注2]パット・チョート(著)=橋本硯也(訳)『模倣社会−忍び寄る模倣品犯罪の恐怖』(税務経理協会、2006年)265頁-267頁(原書:Pat Choat, Hot Property: The Stealing of Ideas in an Age of Globalization, Knopf (2005))
[注3]Sri Krishna Sankaran, "Patent Flooding in the United States and Japan", IDEA The Journal of Law and Technology 40 (2000), 393-425.
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2012年05月02日

[不正競争][時事]技術流出対策のために企業がとるべき対策は自社技術分析

□技術流出を制度で止めるために、これ以上制度強化をすることは望ましくない
有名な法務・知財系ブログ『企業法務戦士の雑感』のFJneo1994さんが「[企業法務][知財][労働]「技術流出に歯止め」をかけるために必要なこと。」で、技術者の引き抜き・転職を通じた海外への技術流出について言及されている。FJneo1994さんは、営業秘密流出の立証の難しさ、立証による技術流出の懸念が要因となって、司法を通じて技術流出対策を行うことは難しいと指摘され、『「技術者が海外企業に引き抜かれないようにする」という選択肢しかない』と述べられている。

私はこの意見に賛成する。司法を通じた技術流出対策の難しさに加えて、これ以上、国として技術者を縛るような動きはしない方がよいと考えているためである。

刑事罰をさらに加重することによって、技術者に対して萎縮効果を与えることを期待する意見もあるだろうが、後述するように技術者にモヤモヤ感がある中では適切ではないように思えるし、また、主要国の制度(下記)と比較してもこれ以上の加重はやりすぎではないかと思える。

技術者への萎縮効果という点では、損害賠償請求が元社員に対してもに行われたことが報道された今回のような報道で十分ではないかと思う。
※(参考)従業員の転職に付随した営業秘密の漏洩行為に対する主要国の刑事罰[注1]
アメリカ 国外への流出の場合、15年以下の懲役または50万ドル(日本円450万円程度)以下の罰金(経済スパイ法:Economic Espionage Act:§1831, 18 U.S.C. 90.)(その他州法による規制)/国内外への営業秘密の図利加害目的の流出の場合、10年以下の懲役または25万ドル(日本円220万円程度)以下の罰金(経済スパイ法§1832)
イギリス 秘密へのアクセス権源をもつ者による不正行為の場合、かつ、大陪審の正式起訴の場合、10年以下の懲役または罰金(詐欺法:Fraud Act 1条)/即決裁判の場合、1年以下の懲役または罰金(詐欺法1条)
ドイツ 雇用関係存続中の場合の、国内外への不正競争目的、図利加害の流出のみ3年以下の懲役(不正競争防止法(UWG)17条)
フランス 国内外への意図的な流出の場合、2年以下の懲役または3万ユーロ(日本円330万円程度)以下の罰金(労働法152-7条)/製造秘密の場合、2年以下の懲役または3万ユーロ(日本円330万円程度)以下の罰金(知的財産権法L621条1)
韓国 国外への流出の場合、7年以下の懲役(不正競争防止法18条)/国内への流出の場合、5年以下の懲役(不正競争防止法18条)/国家核心技術について外国での使用目的の流出の場合7年以下の懲役または7億ウォン(日本円500万円程度)以下の罰金(産業技術の流出防止及び保護に関する法律36条)
台湾 国内外へ故なく工業上・商業上の秘密を漏洩したときは、1年以下の懲役または1,000台湾ドル(日本円3000円程度)以下の罰金(刑法317条)
日本 国内外への図利加害目的の場合、10年以下の懲役または1000万円以下の罰金

□技術者が海外企業に引き抜かれないようにするために
同志社大学の中田喜文 教授・宮崎悟 特別研究員は、大規模かつ詳細なアンケート調査を行って、技術者の現状を明らかにしている。中田教授らが行った、技術者4000名近くを対象にしたアンケート調査の結果によると、2007年での技術者の意識を1997年の意識と比較すると、技術者総体としては「組織・仕事に対する思いが減退している」一方、「転職願望」や「現実の転職に必ずしもつながっていない」ことが明らかになっている[注2]。

組織への帰属意識(企業忠誠心)や仕事のやりがい感が減っているのに、外の組織に行くことはできない、そういうモヤモヤを抱えた技術者が相対的に増えていることがうかがわれる。これまでモヤモヤしていたのに、出て行くなという脅しばかりをかけられると、技術者は研究・開発に対するモチベーションを下げかねない。そうすると、今後の日本企業の競争力を下げてしまう恐れがでてくる。

企業忠誠心を上げる取組が必要であると私は思う。

ただ、ここで悩ましい論点が一つ出てくる。リタイア済/リタイア間近の技術者と、現役の技術者とでは、企業忠誠心を上げる取組が異なってくる、という点である。とくに前者への施策が難しいと考える。

リタイア済/リタイア間近の技術者は、老舗企業ではボリュームゾーンを占める技術者であり、均一の施策をうつと、一人あたりの投資は少なくても総体としては大きな投資が求められてしまうことがネックになる。また、その投資の負担を、数が少ない中堅・若手の従業員が負担するとなると、中堅・若手の負担感やさらにはモチベーション低下も招きかねない。

そうすると、流出しては困る技術(ノウハウ)を持つ技術者を狙い撃ちすることが適当ということになる。ここにも悩ましさがある。先端技術の持ち主は特定しやすい。しかし、新興国で重宝される一時代前の技術の持ち主は現場ですら意識されていない(場合によっては本人すら意識していない)可能性がある。

結局のところ、相当詳細に自社の技術分析を行っていくことしかないように思う。そうすることで技術者は自分がおこなってきたことが「見られている」「評価されている」と感じ、技術分析自体が企業忠誠心を高めることにつながることもありうるのではないだろうか(…と甘い期待をしてみる。が、正直にいって、この問題は悩ましい)。

なお、後者の現役の技術者に対する対処としては次の研究が参考になる。

東京大学の古井仁 氏(当時。現、亜細亜大学国際関係学部准教授)が研究開発集約型の医薬品・エレクトロニクス企業の研究開発部門に属する3000名を対象に1999年に行ったアンケート調査(有効回答者数885名)[注3]によると、まず、研究技術者と開発技術者は志向が異なっていることが指摘されている。それによると、以下のとおりである。
研究技術者のモチベーター
・専門分野の業績の公正な評価(業績中心の評価)
開発技術者のモチベーター
・組織人志向が強い=昇進がモチベーター

[注1]経済産業省「平成18年度 東アジアにおける不正競争及び営業秘密に関する法制度の調査研究報告−欧米の法制度との対比において−」(2006年)、張睿暎「韓国の「産業技術の流出防止及び保護に関する法律」の紹介」『季刊 企業と法創造』13号(2008年)を参照に筆者作成。
[注2]中田喜文・宮崎悟「日本の技術者──技術者を取り巻く環境にどの様な変化が起こり,その中で彼らはどの様に変わったのか」『日本労働研究雑誌』606号(2011年)、また、よりわかりやすくまとめたものとして、中田喜文・電機総研編『高付加価値エンジニアが育つ』(日本評論社、2009年)
[注3]古井仁「研究開発技術者のモチベーションプロセスに関する一考察」『研究計画技術学会 年次学術大会講演要旨集』14号(1999年)201頁-206頁(ただし、学会発表の要旨(未査読)である。)
posted by かんぞう at 14:10| Comment(0) | TrackBack(0) | ☆不正競争 | このブログの読者になる | 更新情報をチェックする
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